作者：程家茂、毛胜弟、赵之奕

2022年11月28日，欧盟理事会批准《针对扭曲内部市场的外国补贴法案》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market,“《外国补贴法案》”），[1]这标志着欧盟长期以来受到广泛关注的外国政府补贴审查制度正式落地。同时需要注意的是，该法案将于2023年7月12日起在欧盟适用，这意味着包括中国企业在内的欧盟外企业今后在欧盟的持续经营和投资活动将面临新的监管挑战。[2]为此，本文拟对《外国补贴法案》中并购交易部分进行解读，并从中国企业海外并购的角度来分析其影响，以飨读者。

一、《外国补贴法案》主要内容

2020年6月17日，欧盟委员会发布《针对外国补贴的促进公平竞争白皮书》（White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies，“白皮书”），[3]并提出反外国政府补贴审查制度的框架。白皮书旨在扩大欧盟委员会执法权，以减少获得外国政府补贴的企业对欧盟市场造成的扭曲，尤其是针对“获得不公平政府补贴”的欧盟外竞争者收购欧盟企业的交易和市场行为。收购方若存在外国政府补贴行为，应当将其收购欧盟企业的行为通知主管机关。白皮书赋予了欧盟委员会事前审批的权力，即使事前审批仅针对狭义的并购交易，但标志着针对外国政府补贴可能干涉的企业并购行为进行审批的制度已开始建立。

在白皮书的基础上，《外国补贴法案》（草案）于2021年5月5日由欧盟委员会发布，并于2022年11月28日获欧盟理事会正式批准。《外国补贴法案》授予欧盟委员会权力，以评估不同类型的国家资金（如税收优惠、直接拨款和补贴贷款）及其对并购交易行为的影响。该法案进一步针对并购交易的审查方式进行了加强和细化，包括对并购交易的事前审查及事后主动审查。对于违反该等审查制度的企业将受到相应处罚。[4]

《外国补贴法案》的颁布和实施，对接受过各类政府补贴的中国企业在欧盟的并购交易行为，无疑会带来巨大的冲击和影响。

二、针对并购交易的事前审查

针对外国政府补贴的企业并购交易的事前审查是指在并购交易达到申报标准的情形下，获得外国政府补贴的企业应当向欧盟委员会申报该等并购交易，并在获得欧盟委员会批准前不得进行交割。[5]值得注意的是，法案规定的并购交易范围不仅包括企业合并，还包括一家企业通过收购股权、资产等形式获得另一家企业的控制权，以及多家企业共同成立合营企业的情形。

1.适用范围

根据《外国补贴法案》的规定，获得外国政府补贴的交易方在欧盟境内的并购交易活动中，[6]若对于1）被收购的目标企业，或合并交易的一方以上，或新设的合营企业，在欧盟设立且集团营业额达到5亿欧元[7]；并且2）满足外国政府补贴门槛，即参与交易的经营者在申报前三年获得的外国政府补贴合计超过5,000万欧元，那么交易方应在进行该等并购交易之前向欧盟委员会进行申报。除了前述必须进行申报的情况外，欧盟委员会还可以主动要求被怀疑获得外国政府补贴的并购交易方进行事前申报。

2.申报主体

《外国补贴法案》针对事前申报以及依职权事后审查制度的申报主体也做出了规定。对于并购交易的申报[8]，由取得控制权的一方申报，若共同取得控制权的，由取得共同控制权的各方共同申报，[9]由此可见，并购交易原则上应当由取得控制权的一方或多方申报。

3.申报时点

根据《外国补贴法案》规定，并购交易行为的申报时点为签订并购交易文件、发布公开竞标公告或取得控制权之后，且在获得批准之前不得完成交割。[10]

考虑到审查所需的时间，我们建议就《外国补贴法案》涉及的并购交易，应在相关交易协议签署后立即进行申报，这样可以与该项交易可能涉及的经营者集中申报或者外商投资安全审查申报（如适用）等程序同时进行，以节省时间。

4.审查流程

根据《外国补贴法案》规定，并购交易申报审查的流程通常包括立案前审查、第一阶段审查（25个工作日）以及第二阶段审查（90个工作日+15个工作日）。除开立案前审查的期限外，对于并购交易的审查期限可能在25-130个工作日左右。此外，在欧盟委员会认为有立案材料不齐备、存在扭曲竞争的可能性或者申报方的承诺不符合要求的情况下有可能继续延长审查期限。

5.审查结果

根据《外国补贴法案》规定，欧盟委员会的审查结果包括：1）对符合相关标准的并购交易行为无条件批准；2）附加承诺或救济措施的批准，包括剥离欧盟资产、偿还外国政府补贴并支付利息、降低产能或者减少在欧盟的经营活动、提供第三方准入等；或者3）针对并购交易行为实质上造成了市场的重大“扭曲”且无法通过任何方式进行补救的情形，禁止该并购交易行为。

三、针对并购交易的事后审查

除了在并购交易中由申报义务主体主动申报的情形外，欧盟委员会有权主动发起对产生扭曲性的涉及外国政府补贴的并购交易行为发起审查。欧盟委员会有权向获得外国政府补贴的企业或第三方发出问询以获得必要信息，且该等调查可以在第三国开展，但在第三国开展的调查活动以被调查企业与第三国同意为前提。若相关企业若不配合问询和调查，欧盟委员会也可能对该企业作出不利的决定[11]。

类似于主动申报，欧盟委员会针对涉及外国政府补贴的并购交易行为的事后审查同样分为立案前审查、第一阶段审查和第二阶段审查等阶段。欧盟委员会在获取了必要的信息后可以决定继续进行深入调查并可能采取临时措施，但目前《外国补贴法案》尚未明确临时措施的具体内容。

需要注意的是，根据《外国补贴法案》，事前申报义务适用于2023年7月12日后签署的并购交易。但是如果对欧盟市场具有扭曲效果，欧盟委员会可能会针对追溯至2018年7月12日起获得外国政府补贴的并购交易启动事后审查。《外国补贴法案》中并购交易的主动申报与欧盟委员会事后审查并不相斥，因此在企业主动申报后欧盟委员会完全可以同步开始审查该企业在五年内获得的其他外国政府补贴情况，这进一步增加了并购交易的时间成本和不确定性。

四、对中国企业海外并购的影响

《外国补贴法案》第三条定义了何为“外国政府补贴”，即提供外国政府补贴的主体为欧盟以外第三国，第三国直接或间接地向在欧盟市场从事经济活动的企业给予了一定利益，且该等利益在法律或者事实上限定在特定企业或产业。如前所述，针对并购交易的主动申报要求分为营业额标准和政府补贴总额标准两类，中国企业在并购交易交割前三年内，与并购交易相对方或合营各方加总获得累计超过5,000万欧元的外国政府补贴均需申报。

为此，中国企业需要在以下几个方面提前做好准备：

1.事前申报分析

尽管《外国补贴法案》新增了针对并购交易的事前申报制度，但如果该中国企业在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于400万欧元，则其不太可能（unlikely）扭曲欧盟市场。[12]如果该中国企业在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于20万欧元，则其不得被认定为（shall not be considered to）扭曲了欧盟市场除明确外国政府补贴门槛标准外，《外国补贴法案》还设立了5亿欧元营业额标准和5,000万欧元的外国政府补贴总额标准。

因此，中国企业为避免因未事先申报而被处罚，应当首先计算其在连续三个财务年度内接受的外国补贴是否合计低于20万欧元，以及在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于400万欧元；其次关注并购中被收购的目标企业，和合并交易的各方，或新设立的合营企业上一财政年度在欧盟内集团营业总额是否超过5亿欧元，并且交易各方在前三个财政年度内外国政府补贴加总是否超过5,000万欧元。满足前述任何一项申报条件的，都应当在并购交割前完成事前申报。

2.申报基础资料和信息准备

对于需要申报的海外并购交易，中国企业应注意在交割前及时向欧盟委员会申报。可惜的是，目前《外国补贴法案》并未对申报基础资料提出具体要求，但根据经验，申报方应当对2018年以来本企业获得的政府补贴进行统计，判断政府补贴数额是否落入《外国补贴法案》的限制范围，其中作为佐证的政府补贴证明文件也应当适时留档以备申报或检查。

3. 申报流程和时间准备

中国企业若在并购交易交割前进行事前申报，在正式立案后即进入为期25个工作日的第一阶段审查，若欧盟委员会认为存在扭曲市场可能性，则会进入90个工作日的第二阶段审查，在申报方承诺救济手段后，欧盟委员会在15个工作日后会做出决定，因此在收到完整申报后的完整审查期限大约在25-130个工作日。该等审批时间对交易的影响需要在设计交易流程时予以考虑。

4.反向分手费

以往的交易中，处于对中国政府审批交易以及外汇出入境的可行性方面的担心，中国企业在海外并购交易中往往会被要求设定反向分手费条款。本次《外国补贴法案》的推出，使得该等交易又增加了一项审查风险。此点，也需提醒中国企业予以注意。

5.欧盟外资审查

欧盟《建立外商直接投资审查框架》（以下简称“《欧盟FDI审查条例》”EU2019/452号）于2020年10月生效，为审查进入欧盟的外国直接投资建立了欧盟层面的成员国之间的合作机制。《欧盟FDI审查条例》规定成员国可以“安全或公共秩序”为由对外国投资者的直接投资进行审查。并且，《欧盟FDI审查条例》列出一份帮助成员国和欧盟委员会判断是否影响“安全或公共秩序”的提示性清单，建立了对欧盟范围内外商直接投资的审查框架，在投资“对一个以上成员国的安全或公共秩序构成威胁”、“投资可能损害欧盟整体利益”时，允许欧盟委员会审查“涉及欧盟利益”的特定投资，向投资所在地成员国出具无拘束力意见，负责审查的成员国必须适当考虑该等评论和意见[13]。

中国企业在欧盟的跨境并购，除关注外国政府补贴审查机制外，还将面临欧盟的外资筛查机制和目标国的外商直接投资审查。虽然《欧盟FDI审查条例》规定成员国直接应当相互合作，审查外商直接投资时要合理考虑或最大限度考虑其他成员国和欧盟委员会意见，但欧盟成员国仍然享有对外商直接投资审查的最终决定权[14]。根据《外商直接投资2021年度报告》（SWD(2022)219），除保加利亚与塞浦路斯外，各成员国已建立或正在建立外商直接投资审查制度。

五、总结

对于拟在欧盟进行并购交易的中国企业而言，《外国补贴法案》无疑会加大交易成本和不确定性，为此，中国企业应先排查统计2018年以来所获的政府补贴数据，若需履行申报义务，应当尽早规划交易时间以及准备相应申报材料。为避免交易中因审查不确定性被附加限制性条件以及支付巨额反向分手费，也应先行合理规划融资来源。此外，中国企业在提交申报材料前，宜应尽快全面熟悉欧盟新法案要求，积极寻求外部专业律师建议，开展针对欧盟政府补贴审查制度的尽职调查工作，并积极配合欧盟委员会的问询和调查，以便最终顺利完成并购。

[1] REGULATION (EU) 2022/2560 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:330:FULL&from=EN

[2] 《外国补贴法案》第五十四条

[3] WHITE PAPER on levelling the playing field as regards foreign subsidies，参见https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf

[4] 不遵守规定的处罚参见《外国补贴法案》第17、26、33条：

[5] 外国补贴定义参见《外国补贴法案》第四十四条及EU State Aid Control之 Article 107、108

[6] 财政资助参见《外国补贴法案》第三条第2款（b）项

[7] 《外国补贴法案》第二十条

[8] 《外国补贴法案》第二十一条

[9] 《外国补贴法案》第二十一条

[10] 《外国补贴法案》第二十一条

[11] 《外国补贴法案》第十五条

[12] 《外国补贴法案》第四条

[13]《欧盟FDI审查条例》第六条

[14] 《欧盟FDI审查条例》第七条