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建设工程领域的中小企业权益保护：法律规制与政策优惠

发布日期：2025-03-05

作者：承当、宋盈盈

一

引言

2024年8月27日，最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，对承包方为转移业主付款风险、减轻自身垫资压力而与分包方约定的“背靠背”付款条款的效力进行了认定，明确了大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定的“背靠背”条款无效，并进一步释明了“背靠背”条款无效后付款期限及违约责任的确定方式。前述司法解释的出台，体现了司法机关对建设工程领域中小企业利益的保护，同时也再次唤起了大众对中小企业优惠政策的关注。

2025年2月17日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，强调新时代新征程民营经济发展前景广阔、大有可为，指出扎扎实实落实促进民营经济发展的政策措施，是当前促进民营经济发展的工作重点。由于中小企业在民营企业中占比较高，工信部在翌日表示，将从生态赋能、创新赋能、数字赋能、人才赋能和服务赋能五个方面，引导中小企业坚定信心、坚守主业、做强实业、诚信经营，走好高质量发展之路。

基于以上政策背景，笔者拟结合《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》《政府采购促进中小企业发展管理办法》等有关法律法规，对建设工程中小企业的认定及可供其享受的政策优惠进行梳理，助力广大建设工程中小企业更快、更好地发展。

二

建设工程中小企业的认定

（一）现行有效规定中的定义

根据《中华人民共和国中小企业促进法》第2条及《保障中小企业款项支付条例》第3条的规定，中小企业是指在我国境内依法设立，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中、小、微型企业。

现行有效的中小企业划分标准为2011年6月18日发布的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕第300号）。《中小企业划型标准规定》第4条第3款规定：建筑行业内，营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。

考虑到产业结构调整及行业内部的变化，2021年4月23日，工信部发布了《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》，将建筑行业内中小微型企业的标准修改为营业收入8亿元以下且资产总额10亿元以下的企业，适当上调了建筑行业中小企业资产总额的标准。但截至目前，前述修订征求意见稿并未生效。

虽然《中小企业划型标准规定》的修订尚未落地，但《保障中小企业款项支付条例》第23条第2款对企业规模的认定进行了兜底规定：对中小企业规模类型有争议的，可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。

此外，为帮助各大企业准确辨别自身企业规模，工信部中小企业局组织开发了“中小企业规模类型自测”微信小程序。仅需选择所属行业，填入上年末从业人员人数及上年度营业收入，即可对企业规模进行自测。

因此，根据现行有效的规则，建设工程中小企业为营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的建设工程企业。若对企业规模类型有争议，可以通过向县级以上地方人民政府有关部门申请认定的方式进行明确。

（二）可能会被视同大型企业的情形

除调整了部分行业营业收入、资产总额等中小企业划型标准的金额，《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》第7条新增规定了符合中小企业划型定量标准，但被视同大型企业的三种情形，分别为单个大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业、两个以上大型企业或大型企业全资子公司直接控股超过50%的企业以及与大型企业或大型企业全资子公司的法定代表人为同一人的企业。

虽然该修订征求意见稿并未正式生效，但其新增的内容亦能够体现将企业股东及法定代表人情况纳入企业规模判定标准的监管倾向，且司法实践中亦有支持前述穿透认定企业规模观点的案例。(2021)晋0213民初1014号案件中，原告（中小企业）认为被告应当根据《保障中小企业款项支付条例》第15条的规定向其支付逾期利息，但被告认为其自身也属于小微企业，不应适用《保障中小企业款项支付条例》中对于大型企业向中小企业支付的相关规定。山西省大同市平城区人民法院在判决中认为，被告是由某大型企业全额出资成立的公司，注册资本伍亿元整，经营范围涵盖城建项目投资开发经营、政府授权的国有资产地产投资开发、招商引资等。综合该案证据，结合被告公司性质、投资规模、经营范围等，判定应当适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定。故建设工程领域企业在判定合作方企业规模时，也应考量其股东、关联方情况，并关注后续法规政策变化。

三

工程款支付保障政策

国务院出台的《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》），对机关、事业单位和大型企业向中小企业采购货物、工程、服务的款项支付期限、支付方式等内容做出了限制。最高人民法院发布的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），否定了大型企业以第三方付款作为支付中小企业款项前提的“背靠背”条款的效力，维护了中小企业的合法权益。

（一）支付期限及违约责任

1.支付期限

根据《支付条例》第8条、第9条的规定，机关、事业单位从中小企业采购工程，应当自工程交付之日起30日内支付款项（约定以工程验收合格为付款条件的，付款期限自工程验收合格之日起算）；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购工程的，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

可见，在向中小企业付款的情形中，《支付条例》区分了付款主体的性质，对机关、事业单位向中小企业采购工程的支付期限进行了明确规定，同时以行业规范及交易习惯为标准，对大型企业的工程款支付期限进行了一定限制，平衡了不同主体之间的利益。

2.违约责任

对于逾期付款的违约责任问题，《支付条例》第15条规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息，并明确了逾期利息的利率。根据前述规定，对于建设工程中小企业未在合同约定或条例规定的付款期限内收到机关、事业单位或大型企业应支付的工程款的情况，若有关合同对逾期付款利息进行了约定且约定利率不低于合同订立时1年期贷款市场报价利率，建设工程中小企业可根据合同约定主张逾期利息；若有关合同对逾期付款利息的约定低于合同订立时1年期贷款市场报价利率，建设工程中小企业可根据《支付条例》第15条的规定，要求付款主体按照合同订立时1年期贷款市场报价利率支付逾期利息；若合同中并未对逾期利息进行约定，建设工程中小企业可要求付款主体按照每日利率万分之五支付逾期利息。

此外，根据《保障中小企业款项支付投诉处理暂行办法》（工信部企业〔2021〕224号）第2条、第8条的规定，中小企业可就机关、事业单位和大型企业违反合同约定或在合同约定及法律、行政法规规定的期限内拒绝或者迟延支付货物、工程、服务款项提起投诉，由省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门在收到投诉后的10个工作日内进行审查，并对符合要求的投诉进行受理。自受理之日起10个工作日内，受理投诉部门应将投诉材料转交给有关部门、地方人民政府处理。处理投诉部门应当自收到投诉材料之日起30日内将处理结果告知投诉人，并反馈受理投诉部门。案情复杂或有其他特殊原因的，可适当延长，但最长不超过90日。

故对于机关、事业单位和大型企业违反《支付条例》规定的行为，建设工程中小企业还可考虑向有关部门投诉解决。

（二）支付方式及违约责任

一方面，《支付条例》对机关、事业单位和大型企业支付工程款的形式进行了一定的限制。条例第10条规定：机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中做出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。在(2024)冀06民终254号二审民事判决书中，河北省保定市（地区）中级人民法院认为，涉案合同明确约定款项支付方式为银行转账，但在实际支付过程中，买受人以远期电子商业承兑汇票支付货款，致使出卖人无法在合同约定的时间内实际收到款项，构成迟延履行，属于不当履行合同义务的行为，应返还出卖人为此支付的贴息并支付逾期付款违约金。可见，合同中并未约定非现金支付方式但实际支付过程中付款方擅自通过汇票等非现金支付方式进行付款的，中小企业可要求付款方承担违约责任并赔偿其遭受的损失。

另一方面，《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财建〔2022〕183号）、《财政部关于加强财税支持政策落实 促进中小企业高质量发展的通知》（财预〔2023〕76号）均规定了机关、事业单位和国有企业支付建设工程进度款的最低支付比例为已完成工程价款的80%；同时，在确保不超出工程总概（预）算以及工程决（结）算工作顺利开展的前提下，除按合同约定保留不超过工程价款总额3%的质量保证金外，进度款支付比例可由发包承包双方根据项目实际情况自行确定。

个别地区在特定领域内确定了比前述进度款最低支付比例更高的标准，如《浙江省人民政府办公厅关于进一步支持建筑业做优做强的若干意见》（浙政办发〔2022〕47号）将政府投资项目工程进度款支付比例提高至85%。亦有地方在抬高进度款最低支付比例的同时，规定该标准不仅限于政府机关、事业单位、国有企业作为发包人的情况，如《山西省住房和城乡建设厅等部门关于稳定建筑业运行保障行业提质发展的通知》（晋建市字〔2022〕111号）规定了预付工程款的比例不低于合同价款的10%；进度款支付比例不得低于合同价款的85%；对发包人不按合同约定支付工程进度款的工程建设项目，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。故建议建设工程中小企业对本地有关部门发布的通知及规定加以关注。

（三）“背靠背”条款效力及确认条款效力后的法律后果

1.大型企业与中小企业间约定的“背靠背”条款无效

最高人民法院在《批复》中认为，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《支付条例》第6条、第8条的规定而无效。

《批复》中提及的“付款”不仅指结算款，还应包含进度款，即大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，约定以收到第三方向其支付的款项为进度款的付款前提的，相关约定亦无效。人民法院案例库“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案”（入库编号：2024-08-2-084-11）的裁判理由载明，某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险……案涉合同中关于业主延误支付甲方工程进度款，乙方充分理解并放弃追究甲方因此造成的违约责任的约定不能被认定为货款支付条件。

与《支付条例》不同的是，《批复》仅明确了大型企业与中小企业约定的“背靠背”条款的效力，并未提及合同相对方为机关、事业单位的情况。关于此问题，最高人民法院在出台《批复》时发出的《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——<关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复>正式发布》一文中进行了说明。最高人民法院认为，鉴于《支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。根据前述说明，由于条例要求机关、事业单位不得设置不合理的付款条件或拖延支付，同时明确了机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的付款期限（详见“三、工程款支付保障政策/（一）支付期限及违约责任”），故可以认为机关、事业单位与中小企业之间约定的“背靠背”条款亦属无效。

2.“背靠背”条款无效后的责任认定

《批复》第2条中基本沿用了《支付条例》第8条第2款的规定，对“背靠背”条款无效后，大型企业应向中小企业支付工程款的付款期限进行了认定。类似的，付款期限的起算日也可参照适用《支付条例》第8条及第9条的规定，即合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；合同约定以工程交付后经验收合格作为付款条件的，付款期限应当自验收合格之日起算。

对于逾期付款利息的计算标准，《批复》明确为有约定的从约定，没有约定或约定违法的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。实践中，北京市大兴区人民法院在(2024)京0115民初35135号一审民事判决书中，基于《批复》认定采购合同中的“背靠背”条款无效，并将逾期付款利息从小型企业主张的1.5倍LPR调整至1倍LPR。可见，法院认为在“背靠背”条款无效后欠付款利息的标准问题上，《批复》第2条优先于《支付条例》第15条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条适用。

需要提醒中小企业注意的是，一方面，由于《批复》并不适用于中小企业与中小企业之间约定的“背靠背”条款的效力，故相关条款的效力仍需按照有关法律法规认定，不能一刀切地认为只要收款方为中小企业，合同中约定的“背靠背”条款均无效。另一方面，《支付条例》第3条第2款明确了中小企业在与机关、事业单位、大型企业订立合同时应当主动告知企业规模。(2024)京0106民初3419号一审民事判决书中，北京市丰台区人民法院认为，在案证据中无证据证明某混凝土公司履行了《支付条例》第3条规定的告知义务，最终对某混凝土公司主张的逾期利息计算不予认可。故建设工程中小企业在与有关单位签订合同时，应明确告知合同相对方自身的企业规模，防止因未履行告知义务，导致《支付条例》等保障其权益的法律法规无法适用的情况发生。

四

政府采购优惠政策

建设工程中小企业在政府采购领域享受的优惠政策主要集中于《政府采购促进中小企业发展管理办法》（以下简称《采购办法》）以及后续财政部陆续出台的有关通知。具体而言，建筑工程中小企业可以在政府采购工程项目中享受到份额预留、进度款支付比例最低额限制及价格评审优惠三项优惠措施。

（一）采购项目中小企业份额预留

根据《采购办法》第7条、第8条的规定，采购限额标准以上，400万元以下的政府采购工程项目，适宜由中小企业提供的，应当专门面向中小企业采购。超过400万元的政府采购工程项目中，适宜由中小企业提供的，预留该部分采购项目预算总额的30%以上专门面向中小企业采购。预留份额可通过将采购项目整体或者设置采购包专门面向中小企业采购、要求获得采购合同的供应商将采购项目中的一定比例分包给一家或者多家中小企业、要求供应商以联合体形式参加采购活动且联合体中中小企业承担的部分达到一定比例等形式实现。

2022年5月30日，财政部发布《关于进一步加大政府采购支持中小企业力度的通知》（财库〔2022〕19号），明确超过400万元的政府采购工程项目中适宜由中小企业提供的，在坚持公开公正、公平竞争原则和统一质量标准的前提下，2022年下半年面向中小企业的预留份额由30%以上阶段性提高至40%以上。

2023年8月20日，财政部发布《关于加强财税支持政策落实 促进中小企业高质量发展的通知》（财预〔2023〕76号），将前述预留份额由30%以上阶段性提高至40%以上的政策延续至2025年底。

故2025年底前，对于适宜由中小企业提供的小额政府采购工程项目（即400万元以下的政府采购工程项目），原则上全部预留给中小企业；超过400万元的政府采购工程项目中，原则上预留该部分采购项目预算总额的40%以上专门面向中小企业采购。若无新规出台，2025年后，40%的预留份额比例将回落至30%。

（二）建设工程进度款最低支付比例限制

根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。近年发布的《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》《财政部关于加强财税支持政策落实 促进中小企业高质量发展的通知》均明确政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%，并鼓励推行过程结算。（详见“三、工程款支付保障政策/（二）支付方式及违约责任”）

（三）给予小微企业价格评审优惠

根据《采购办法》第9条的规定，对于未预留份额专门面向中小企业采购的政府采购项目，以及预留份额项目中的非预留部分采购包，应当给予小微企业工程项目报价3%—5%的扣除，用扣除后的价格参加评审；对于适用招标投标法的政府采购工程建设项目，采用综合评估法但未采用低价优先法计算价格分的，评标时应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的3%—5%作为其价格分。对于接受大中型企业与小微企业组成联合体或者允许大中型企业向一家或者多家小微企业分包的政府采购项目，对于符合要求的项目，也给予一定的价格扣除比例或价格分加分比例。

需要注意的是，中国政府网发布的“政府采购促进中小企业发展政策问答”（https://www.gov.cn/zhengce/2021-02/20/content_5587944.htm）载明，专门面向中小企业采购的政府采购项目或者采购包，不再执行价格评审优惠的扶持政策，故中小企业能享受价格评审优惠的范围为未预留份额专门面向中小企业采购的政府采购项目或预留份额项目中的非预留部分采购包。

五

结语
 

中小企业在经济活动中发挥着重要的价值，是国民经济和社会发展中的重要一环；建设工程又是基础设施建设的基石、城市化进程的动力，与每个老百姓的日常生活息息相关。在建设工程款支付、政府采购等方面，国家给予了建设工程中小企业一定程度的保障及优惠，以扶持中小企业的发展，本文对其中的主要举措进行了梳理，而相关措施的具体效果，则有待进一步的观察确定。

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