随着《公平竞争审查条例》的出台，各地政府都开始纷纷组织学习其中的财政补贴、税收优惠相关内容，谈论招商引资“大变天”。《国务院办公厅关于〈规范招商引资行为促进招商引资高质量发展的若干措施〉的通知》《财政部关于清理规范利用财政补贴开展招商引资行为的通知》等文件先后出台，都聚焦这一变革。所谓变，仍然在于“破”和“立”，原来通过补贴返税等手段的招商模式将被破除，而以营商环境为核心的高质量招商引资行为亟待确立。

《公平竞争审查条例》第十条明确规定，在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下，政策措施不得含有下列影响生产经营成本的内容：（一）给予特定经营者税收优惠；（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；（三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；（四）其他影响生产经营成本的内容。尤以其中第（一）和第（二）项，直指四十年以来地方招商引资核心。

《公平竞争审查条例》脱胎于此前的《公平竞争审查制度实施细则》。后者的第十五条中，第（一）项要求政策措施不得违法给予特定经营者优惠政策，第（二）项明确“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩”，也就是通常所称的“奖税挂钩”，其中明确列举“先征后返、即征即退”、“减免土地等自然资源有偿使用收入”等形式均在禁止行为之列。

2023年在《公平竞争审查条例》出台之前，《海南自由贸易港公平竞争委员会关于印发招商引资、政企合作领域公平竞争审查工作指引（试行）的通知》对《公平竞争审查制度实施细则》进行了细化。提及这两条标准，关于何为给予“特定经营者”的优惠或补贴，规定可以考虑优惠政策对招商引资目标实现是否起决定作用、优惠政策的分类分级设置、享受优惠政策的条件是否清晰具体客观；关于“奖税挂钩”，则除了考虑“先征后返、即征即退”等非法形式，也要考虑是否属于国家支持海南的政策措施、政策措施与政策目标的匹配度等额外因素。弦外之音似乎是，并不仅因形式上符合这两项标准而迳行否决，需要考虑额外因素，如该政策对招商引资是否具有关键影响、政策适用标准是否公开客观等等。但如何纳入考虑，额外因素是否可以作为正当化理由予以豁免，语焉不详。

招商引资作为过去四十年经济改革的核心命题之一，牵扯诸多。回到本系列文章的主题，仅为协助基层政府部门进行公平竞争审查之目的，下文将结合案例，举例说明过去习以为常的招商引资行为，在如今公平竞争审查的框架之下，为何可能被认定为违法违规。

先举一例，在2021年山东省市场监督管理局纠正淄博市张店区人民政府办公室滥用行政权力排除、限制竞争行为一案中，淄博市张店区人民政府办公室印发的《关于支持张店农村商业银行改革发展工作的指导意见》一文，规定了给予张店农村商业银行的财政扶持。其中具体内容包括：“以张店农村商业银行2017-2019三年区级税收平均数为基数，对张店农村商业银行未来3年内新增税收的区级留成部分进行同额返还。”此外，该文件还伴随引导行政区内机关国企在张店农村商业银行开户的排除限制竞争行为。[1]

该案即为典型的税收先征后返，由于税收收入（包括增值税和所得税）由地方和上层政府按一定比例分成，因此地方政府有权力也有动力，通过让渡其分成范围内的税收进行招商引资。且在本案中，税收返还额度以缴税平均数为基数，缴纳越多返还越多，也就是所谓“奖税挂钩”。

事实上，清理税收制度对地区间公平竞争的影响，甚至早于2016年公平竞争审查制度的推出。2014年，《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》实施，其中明确“除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”该政策还提及了对非税收入和其他财政支出优惠政策的严格规范。

除了税收以外，另一项地方政府有权力予以返还，并且对招商影响巨大的收入，是土地出让金。从一些行政诉讼案件中可以看出，土地开发商与政府之间因土地出让金奖励返还政策而产生争议的情况已然存在。2010年某公司以1819万元的价格公开竞得某地块的国有建设用地使用权，用途为商住用地。2011年经容积率调整后，公司补交土地出让金71.59万元。该县人民政府2011年常务会的会议纪要中规定了奖励政策，“兴建高层建筑奖励80%的补交土地出让金”，因此将57.272万元奖励给该公司。但到2018年时，该县政府经审议研究，认为原2011年会议纪要违反了国家禁止性规定（《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》），上述奖励政策遭废止。政府随后作出《撤销行政奖励决定书》，追缴违规奖励的土地出让金。虽然该公司依据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》第四条第二项规定“对已兑现的优惠政策，不溯及既往”，主张政府不应当撤销已兑现政策，但二审法院认为该优惠不属于“以合同协议等形式给予企业的优惠政策”，支持了政府撤销行政奖励的决定。[2]

因税收或者土地出让金的“先征后返”而产生争议，这种同类案件不一而足，但法院对于是否溯及既往追缴已返还的金额，判决结果不完全相同。[3]

另一类较为常见的违规财政优惠政策在于具有选择性或差异化，例如根据企业是否在本地注册而差别对待，或根据企业所有制性质加以区分。在2021年山东省市场监管局纠正济宁市财政局滥用行政权力排除、限制竞争行为一案中，济宁市政府发布的《济宁市公交投入和补贴资金管理办法》明确对承担济宁主城区公交、BRT快速公交及城际公交运营服务且纳入公交成本规制管理的企业给予补贴。但作为民营企业的济宁高新正义公共汽车有限公司（“正义公交公司”）却一直不能享受财政补贴，相比之下，作为济宁市国资委下属的济宁市公交公司，在上述文件发布后即被纳入成本规制管理，享受财政补贴。正义公交公司反复申请，且济宁市交通运输局认为正义公交公司符合成本规制管理的相关规定，并向财政局专门发函。但财政局仍然以该公司不属于政策性亏损企业为由，对其申请作出了不予纳入成本规制管理的决定，直至该事件于《问政山东》栏目曝光。[4]

除上述案件中基于企业所有制形式的差别对待，实践中，基于企业注册地的差异化补贴也比较常见。这种情况下不仅涉嫌违反“影响生产经营成本”标准，还同时涉及“限制商品要素自由流动”标准，也可能构成“变相强制”外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构。在2022年河南省市场监管局纠正鹤壁市住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争行为一案中，《鹤壁市住房和城乡建设局关于印发鹤壁市建筑和市政基础设施工程监理管理规定的通知》一文，“鼓励” 外地监理企业在鹤壁市办理分公司，“凡办理分公司的，分公司可享受本地企业优惠政策”，存在变相强制本地投资之嫌。[5]

在本系列文章第四篇中（《基层公平竞争审查上手指南之四：政府招投标中的遴选标准设计》）曾详细说明，何为具有歧视性的遴选标准，何为法律允许的筛选条件。与《公平竞争审查制度实施细则》相比，《公平竞争审查条例》并没有完全否决“给予特定经营者财政奖励和补贴”，而是禁止给予特定经营者“选择性、差异化”的财政奖励或者补贴，该措辞与“歧视性”不同，但又未明确如何区分。笔者认为在这种情况下可以参照“歧视性”标准，在政府招投标中不得作为遴选的标准，也不得作为给予财政优惠或补贴差别待遇的依据，首当其冲为地方保护主义和区别对待所有制形式。

个别行政诉讼案件中也已涉及行政事业性收费的免征措施。2011年，甘肃省嘉峪关市出台招商引资政策后（《嘉峪关市招商引资若干政策规定》），扩大城市基础设施配套费的免征范围。原告公司的相关投资项目符合该政策，享受了免征政策。2017年，经市审计局对免征项目的审计后，审核结果表明免征政策与甘肃省的规定（《甘肃省城市基础设施配套费收费管理暂行办法》）相抵触，属于违规免征，因此市政府追缴原告571050.24元的城市基础设施配套费，并下达行政征收决定书，并经行政复议维持。二审法院认定不能仅依据审计报告作出征收决定，复议时也应进行全面的合法性审查，从而认定该决定错误，予以撤销。但法院没有就该费用免征政策违法是否溯及既往作出认定。[6]

根据公平竞争审查的标准，税收收入和土地出让金的先征后返已经成为违规的招商引资行为。此外，选择性或差异化的补贴措施、违反上位法的行政收费减免，都将成为过去式。本文主要内容可以一言以蔽之，但是影响之巨，使笔者有感而发，故简单着墨几句。

经济学大师张五常在其2008年出版《中国的经济制度》一书中提出，改革开放的成功部分得益于中国存在的县域竞争机制。县一级政府掌握着土地使用的决策权，并且享有增值税的分成。在这一权力的框架下，通过市场主体的合约履行，带来经济力量的巨变。县一级政府自身可以决定让渡多少税收和土地出让金（经济学上都可称为“租金”）。这种“让渡”所带来的“利”可能体现在土地价值提升、就业率增加、产业集成度提高、投资声望提升等诸多方面。然而，随着公平竞争审查制度的实施，县域竞争很可能将受到限制，甚至不复存在。

从经济学的角度看，公平竞争审查制度可能是狭隘的。无论与其他法律多么不同，公平竞争审查制度仍然是法律，意味着它由行政机关制定、实施，规制对象是市场主体。所以虽然它和经济学都强调竞争，但是它只鼓励市场主体间的竞争，而县域竞争这一经济学理论还鼓励行政主体，也就是县与县之间的竞争，政策之间的竞争。

当然反过来，从竞争法的角度来看，经济学也未必高明。一切都是那两条曲线，所以谈竞争就成了卷价格，以增值税县级分成和土地出让金为基础的县域竞争，也不过是卷价格的政府-企业角色互换复刻版。这在当前谈卷变色的背景下，自然无法再受推崇。大家期待的，正是反卷，是对低价竞争的厌弃，是土地财政走到尽头，所谓高质量发展和高质量招商。

那么是否真的可以有不谈价格、不谈租金的“高质量”路线？莫衷一是。只是张大师很谦虚地传播伟人名言，“试一试，看一看”，而且称其对改革开放的贡献很小，微乎其微，主要是因为中国有聪明勤劳的人民。因此他的理论是在三十年后的回头看和总结，而非理论或预言。所以，“试一试，看一看”，走出数学模型，无论经济学还是法律，都是需要实践观察的社会学科。希望我们在十年后有另一个值得回味和复盘的理论或制度。

[1] https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzjj/art/2021/art_6c52482080cc4b8aad63d2971c9059d4.html 

[2] (2020)湘行终885号。

[3] 参见：(2017)闽04民终85号；(2017)闽04民终151号；(2017)闽04民终197号；(2017)闽04民终307号；(2017)闽04民终308号；(2017)闽04民终312号。

[4] https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzjj/art/2021/art_c6e9a8c131ef4bdaa8ebb926a61bd695.html 

[5] https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzjj/art/2023/art_9e3bec4e36894369827fb5b9a9065082.html 

[6] (2020)甘02行终2号。